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Aktuelles:

Anfechtbarkeit anfänglicher Besicherung von Gesellschafterdarlehen

25. Juni 2019

Steffen Reusch, MBA, BDO Restructuring GmbH |

Mit dem Urteil vom 14.02.2019 – IX ZR 149/16 (WM 2019 Heft 14, 650) hat sich der BGH zu der Frage geäußert, ob die anfängliche Besicherung von Gesellschafterdarlehen anfechtbar ist. Bis zu der höchstrichterlichen Entscheidung wurde teilweise vertreten, dass auf eine Besicherung, die zeitgleich mit der Darlehenshingabe erfolgt, ein sogenanntes Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO Anwendung findet, dieses schließe die Anfechtbarkeit aus. Dieser Ansicht ist der BGH nicht gefolgt.

Damit sind sämtliche Besicherungen von Gesellschafterdarlehen anfechtbar, die in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden sind.

I.   Grundsätzliches

Die für die vorliegende Entscheidung des BGH zentralen Rechtsnormen waren die des § 135 InsO, welche die Anfechtbarkeit von Gesellschafterdarlehen reguliert, sowie die des § 142 InsO, welche die Voraussetzungen eines Bargeschäftsprivilegs regelt.

Im Schrifttum war bisher umstritten, ob auf eine Besicherung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die zeitgleich mit der Darlehenshingabe erfolgt, § 142 InsO Anwendung findet. Nach dem Wortlaut der Norm wäre die Konstellation anfänglicher Besicherungen von Gesellschafterdarlehen an sich erfasst. Allerdings führt eine solche (enge) Auslegung der Vorschrift zu Widersprüchen in Hinblick auf die von den insolvenz- und gesellschaftsrechtlichen Grundordnungen vorgegebene Finanzierungsfolgeverantwortung der Gesellschafter.

Der BGH hatte sich insofern mit der Frage auseinanderzusetzen, ob weitere Kriterien der Normauslegung bei dem Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO zu einem im Sinne des Gesetzgebers konsequenteren Ergebnis führen.

II.  Sachverhalt

Der Entscheidung des BGH lag folgender, vorliegend vereinfacht dargestellter Sachverhalt zu Grunde:

Im Rahmen der Eigenkapitalbeschaffung emittierte die Insolvenzschuldnerin, ursprünglich ein Immobilienunternehmen, im Jahr 2006 Inhaber-Teilschuldverschreibungen. Die Anleger wurden durch nachrangige Grundschulden an den Grundstücken besichert, deren Erwerb die Schuldnerin mit den Krediten der erstrangig besicherten Banken finanzierte.

Im August 2006 schloss die Schuldnerin mit einer Anwaltssozietät (Treuhänderin) zur Verwaltung der Anleihegelder einen Treuhandvertrag ab. Die Grundpfandrechte sollten im Außenverhältnis zugunsten der Treuhänderin mit der Maßgabe bestellt werden, dass diese von der Treuhänderin im Innenverhältnis ausschließlich zugunsten der Anleihegläubiger verwaltet werden.

Die zunächst alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin erwarb Ende des Jahres 2006 Teilschuldverschreibungen in einer streitgegenständlichen Stückzahl von 10.229, welche sie zu einem späteren Zeitpunkt auf ihre hundertprozentige Tochter, die Beklagte im hiesigen Verfahren, übertrug. Diese beteiligte sich später ebenfalls zu 39,21% an der Schuldnerin.

Im Jahr 2012 wurde über das Vermögen der Schuldnerin ein Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter griff im Rahmen einer Insolvenzanfechtung die Sicherheitenbestellung in Form des Anteils der Beklagten an der infolge des Treuhandverhältnisses entstandenen Bruchteilsgemeinschaft an. Er wollte mit seiner Klage erreichen, an Stelle der Beklagten als Berechtigter in den Treuhandvertrag einzurücken.

Der BGH prüfte somit im Schwerpunkt seiner Entscheidungsfindung, ob die durch nachrangige Grundschulden besicherten Ansprüche eines Gesellschafters nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar sind beziehungsweise ob dem das Bargeschäftsprivileg entgegensteht.

III. Bargeschäftsprivileg

Gemäß § 142 InsO ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur unter engen Voraussetzungen anfechtbar, die in der Norm näher bestimmt sind. Die Norm stellt eine Privilegierung erfasster Geschäfte im Kontext einer möglichen Insolvenzanfechtung dar.

Fraglich ist somit, ob eine Bestellung der Sicherheit als Schuldnerleistung zeitgleich mit der Darlehenshingabe eines Gesellschafters als Gegenleistung von der Norm erfasst ist. Sowie das Kriterium der Unmittelbarkeit als auch (in den meisten Fällen) das Kriterium der Gleichwertigkeit wären nach dem Wortlaut der Norm an sich erfüllt. Der Sinn und Zweck der Anfechtungsregelung sowie des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gebieten jedoch eine teleologische Reduktion von § 142 InsO, so mit einer bisher vertretenen Meinung nun auch der BGH. Danach soll Vorsorge dagegen getroffen werden, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Insolvenzgläubiger abwälzt. Auch die Zielrichtung des § 142 InsO spricht gegen die Anwendbarkeit der Norm auf eine anfängliche Besicherung.

Das Bargeschäftsprivileg soll nach der Ansicht des BGH es dem krisenbefallenen Schuldner ermöglichen, seine Handlungsfähigkeit trotz Krise aufrechtzuerhalten. Die Vorschrift zielt somit darauf ab, der Gesellschaft in der Krise unanfechtbare Geschäfte mit Dritten tätigen zu lassen. Würde man sie auf eine Besicherung von Gesellschafterdarlehen anwenden, würde dies zum Abfluss letzter, womöglich noch werthaltiger Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen führen und kein Umsatzgeschäft fördern.

Der BGH führt ebenfalls aus, dass die Anwendung des § 142 InsO auf die anfängliche Besicherung zur Folge haben würde, dass die in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensauszahlung erfolgte Besicherung ohne einen sachlichen Grund gegenüber einer deutlich vor der Darlehensauszahlung bestellten Sicherheit privilegiert wäre.

Somit bleibt für die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf die anfängliche Besicherung der Gesellschafterdarlehen nach der Klarstellung des BGH kein Raum.

IV. Anmerkungen

Der BGH reißt ebenfalls die kontroverse Rechtsfrage nach der Reichweite der Treuepflicht der Gesellschafter in einem Insolvenzverfahren an. Die Intensität und Gehalt der Treuepflicht richten sich, so der BGH, maßgeblich danach, ob die Fortführung der Gesellschaft als wahrscheinlich zu bewerten ist.

In dem Kontext des hiesigen Rechtsstreits hat der BGH klargestellt, dass die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht weder den Erhalt der Insolvenzmasse noch den Schutz der übrigen Gläubiger der Gesellschaft erfasst.  

Zusammenfassung:

Mit vorliegender Entscheidung verdeutlicht der BGH nochmal den Gehalt der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter. Danach ist zur Herstellung eines Risikogleichgewichts zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern eine konsequente Anwendung der Anfechtungsvorschriften erforderlich. Der an sich einschlägige Wortlaut des Bargeschäftsprivilegs steht dem angesichts seiner Zielrichtung nicht entgegen.

Die vorliegende Entscheidung ist hochrelevant für die Praxis. Die Gesellschafter sollten im Rahmen ihrer Risikoabwägung immer berücksichtigen, dass bei der Kreditvergabe an eine Gesellschaft oft nicht mit dem Rückfluss der gewährten Mittel zu rechnen ist. Gesellschafterdarlehen werden vom Gesetzgeber faktisch dem Eigenkapital gleichgestellt. Eine etwaige Umgehung im Wege der Besicherung ist nach der Klarstellung des BGH nicht möglich.