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Aktuelles:

„Gun-Jumping“ Verstöße

17 November 2016

Wettbewerbsbehörden in Frankreich und in den Niederlanden haben kürzlich erhebliche Geldbußen wegen kartellrechtlicher Verstöße im Zusammenhang mit Verhandlungen über Unternehmenskaufverträgen ausgesprochen. Hierbei geht es um sogenanntes „Gun-jumping“, also um vor dem Vollzug des Kaufvertrages ergriffene Maßnahmen, die gegen das Kartellverbot oder das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot verstoßen.

Für die Praxis indizieren diese Entscheidungen einen sich verstärkenden Trend bei europäischen Wettbewerbsbehörden im Hinblick auf die Durchsetzung der Gun-jumping Vorschriften. Die in Unternehmenskaufverträgen stets vorhandenen Klauseln zur Regelung der Fortführung der Zielgesellschaft zwischen Unterzeichnung und Vollzug (sog. „Business Covenants“) sollten vor dem Hintergrund dieser Entscheidung in jedem Einzelfall kartellrechtlich auf ihre Zulässigkeit überprüft werden. Zu den Möglichkeiten der kartellrechtskonformen Ausgestaltung siehe unten Abschnitt III.

Am 8. November 2016 hat die französische Wettbewerbsbehörde (Autorité de la Concurrence, im Folgenden: „Autorité“) das Unternehmen Altice Luxembourg („Altice“) und die Zielgesellschaft SFR Group („SFR“) gesamtschuldnerisch mit einer Geldbuße in Höhe von Euro 80 Millionen belegt wegen verschiedener Verstöße im Zusammenhang mit der frühzeitigen Umsetzung von Unternehmenskaufverträgen. Dies ist die mit Abstand höchste weltweit verhängte Geldbuße für Gun-jumping.

Bereits im März 2016 hatte die niederländische Wettbewerbsbehörde („Authority for Consumers & Markets“) vier Unternehmen mit insgesamt knapp EUR 12,5 Mio. Geldbuße belegt, weil sie während der Verhandlungen über einen potenziellen Zusammenschluss zwischen ihnen mehrfach wettbewerbsrelevante Informationen wie Preise und ihre gegenwärtige Auslastung ausgetauscht hatten.
 

I. Der Interessenkonflikt


Das Kartellrecht verlangt, dass unabhängige Parteien sich im Wettbewerb unabhängig voneinander verhalten. Dies ist geregelt im Kartellverbot[1] (Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen). Für Parteien eines Unternehmenslaufvertrages, insbesondere also für den Verkäufer und den  Käufer von Anteilen oder Assets und die betreffende Zielgesellschaft, gilt das Kartellverbot bis zur dinglichen Übergabe (also bis zum Vollzug). Soweit der geplante Zusammenschluss auch einer fusionskontrollrechtlichen Anmeldepflicht unterliegt, kommt ein weiteres Element zum Tragen. Denn in den meisten Ländern ist die Fusionskontrolle so ausgestaltet, dass die Parteien nach der Anmeldung eines Zusammenschlusses mit dem Vollzug solange warten müssen, bis die jeweilige Wettbewerbsbehörde den Zusammenschluss freigegeben hat, das sog. Vollzugsverbot[2].

Gleichzeitig erkennen auch die Wettbewerbsbehörden an, dass der Käufer ein erhebliches Interesse daran hat, zum Zeitpunkt des Vollzugs den vollen Wert der Zielgesellschaft wie er bei der Unterzeichnung veranschlagt wurde, auch zu erhalten. Dies spiegelt sich regelmäßig in den erwähnten Business Covenants wider, also einer Liste von Verhaltens- bzw. Kontrollvorschriften im Kaufvertrag, die der Verkäufer bzw. die Zielgesellschaft in diesem Zeitraum zu beachten haben.  Darüber hinaus hat der Käufer ein großes Interesse, den Zusammenschluss möglichst schnell in die Tat umzusetzen (also zu vollziehen), damit bei den Angestellten, Lieferanten und Kunden der neuen großen Einheit keine Unsicherheiten über das zukünftige Verhalten aufkommen.

Im Zielkonflikt dieser Interessen kann es zu Gun-jumping kommen. Wie die Entscheidung der Autorité klarstellt, können dann sowohl der Käufer als auch die Zielgesellschaft mit einem Bußgeld belegt werden.
 

II. Das Verhalten der Parteien


Die Autorité hat mehrere Verhaltensweisen der Parteien – die teilweise bereits vor der Anmeldung stattfanden und die teilweise bis zum Vollzug des Zusammenschlusses fortgesetzt wurden - als Gun-jumping eingestuft und zwar insbesondere:

a) Eingriffe von Altice in die operationelle Geschäftsführung

  • Genehmigungsvorbehalt der Altice für die Teilnahme von SFR an einem Angebotsverfahren und die Ausgestaltung des Angebots.
  • Genehmigungsvorbehalt für die Neuverhandlung eines wesentlichen Vertrages der SFR mit einem Wettbewerber über die gemeinsame Nutzung eines Telekommunikationsnetzwerks.
  • Einflussnahme auf kommerzielle Entscheidungen einschließlich der Preispolitik der SFR.
  • Die Autorité bemängelte zudem, dass Altice in die Geschäftsführung involviert war, einschließlich einiger strategischer Entscheidungen.

b) Verstärkung der wirtschaftlichen Verbindungen

  • Intensive Abstimmung zwischen Altice und SFR über ihre künftige gemeinsame Strategie für die wichtige Vermarktung von SFRs neuen Breitband-Dienstleistungen. Dies erforderte monatelange Verhandlungen und Abstimmungen der jeweils zu erbringenden Leistungen, die dann nur wenige Tage nach der Freigabe durch die Autorité auf den Markt kamen.

c) Kartellrechtswidriger Austausch von strategischen wettbewerbsrelevanten Informationen

  • Vor der Freigabeentscheidung durch die Autorité haben Altice und SFR im Hinblick auf die Integration der beiden Parteien in erheblichem Umfang strategische Informationen ausgetauscht. Diese Informationen betrafen geheime und individualisierbare gegenwärtige Daten sowie Einschätzungen zur zukünftigen Performance der SFR.
  • Die Autorité bemängelte zudem, dass Altice ein wöchentliches Reportingsystem installiert hatte, mit dem die Performance der Zielgesellschaft verfolgt werden konnte und über das Altice Zugang zu wirtschaftlich sensiblen Informationen erlangte.
     
III. Künftige Gestaltungsmöglichkeiten


Die Entscheidung lenkt das Augenmerk auf drei Bereiche:

1. Informationsaustausch – Bereitstellung wettbewerbsrelevanter Daten

Der Austausch bzw. die (einseitige) Bereitstellung wettbewerbsrelevanter Daten ist zu jedem Zeitpunkt eines Unternehmenskaufs kartellrechtlich zu würdigen. Dies beginnt mit den in einem Information-Memorandum zur Verfügung gestellten Informationen über die Zielgesellschaft, setzt sich bei der Due Diligence fort und gilt wie aufgezeigt auch in dem Zeitraum zwischen Unterzeichnung und Vollzug.

Als wettbewerbsrelevant gelten strategische Daten, d. h. Daten, die die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern. Strategische Informationen können sich beziehen auf Preise (zum Beispiel aktuelle Preise, Preisnachlässe, -erhöhungen, -senkungen und Rabatte), Kundenlisten, Produktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Qualität, Marketingpläne, Risiken, Investitionen, Technologien sowie F&E-Programme und deren Ergebnisse.

Art und Umfang des kartellrechtlich erlaubten Informationsaustausches sind in jedem konkreten Einzelfall verschieden. Es kommt zum Beispiel auf die betreffenden Märkte und die wettbewerbliche Stellung der Kaufvertragsparteien an. Ebenso ist entscheidend, mit welchen Maßgaben und an welche Personen die Informationen weitergeleitet werden.

Jedenfalls kann der Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen Daten zwischen Wettbewerbern nicht durch die üblicherweise bei Unternehmenskäufen abgeschlossenen „Non-Disclosure-Agreements“ geheilt werden. Allerdings ist es möglich, durch die Schaffung von „Clean Teams“ auch sensible Daten an den Käufer weiterzugeben. Die Empfänger solcher sensiblen Informationen sind dann etwa zur Verschwiegenheit verpflichtete Mitarbeiter des Käufers, die nicht operativ, insbesondere nicht im Einkauf, Vertrieb und Marketing tätig sind oder externe Berater. Je nach der konkreten Situation sind solche Clean Team-Prozeduren individuell maßzuschneidern.

2. Sicherung des Werterhalts des Targets zwischen Unterzeichnung und Vollzug

Um sicherzustellen, dass die Zielgesellschaft nach Unterzeichnung des Kaufvertrages und vor Vollzug nicht wertmäßig ausgehöhlt wird, ist es grundsätzlich zulässig, bestimmte wesentliche Maßnahmen der Zielgesellschaft (bzw. des Veräußerers) im Rahmen von Business Covenants zu begrenzen. So kann etwa vereinbart werden, dass über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinaus während der Übergangszeit bei der Zielgesellschaft keine Kapitalmaßnahmen ergriffen werden, keine außergewöhnlichen Ausschüttungen erfolgen und keine außergewöhnlichen Darlehen aufgenommen werden etc.

Demgegenüber dürfen im Regelfall noch keine Kontroll- oder Eingriffsrechte vereinbart werden, die dem Käufer eine fortlaufende detaillierte Information über den Geschäftsverlauf und etwaige weitergehende Zustimmungsvorbehalte für konkrete strategische oder operative Maßnahmen einräumen. Eine Abweichung von diesen Grundsätzen dürfte allenfalls in seltenen Ausnahmefällen möglich sein.

3. Integrationsplanung

Ein weiteres Interesse des Käufers nach Unterzeichnung des Kaufvertrages ist es, möglichst schnell eine abgestimmte (Markt-) Strategie mit der Zielgesellschaft zu entwickeln (sog. Integrationsplanung) und umzusetzen. Quasi mit dem Tag des Vollzugs möchte der Käufer, dass die bisher im Wettbewerb zueinander befindlichen Aktivitäten auf Käufer- und Zielgesellschaftsseite koordiniert als eine Einheit angeboten werden. Dies erfordert eine erhebliche Planung, nicht nur in Bezug auf Back-Office-Tätigkeiten und IT-Systeme, sondern auch und gerade auf die operativen Tätigkeiten mit Abstimmungsprozessen von der F&E über Produktion bis hin zum Einkauf und Vertrieb.  Ohne den Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen ist ein umfangreicher gemeinsamer Marktstart aber nicht zu organisieren.

Das Kartellrecht verlangt hier vom Käufer etwas Geduld. Der Informationsaustausch vor Freigabe und Vollzug ist wie oben beschrieben nur begrenzt möglich. Im Hinblick auf strategische und operative Tätigkeiten muss daher ggf. mit dem Austausch wettbewerbsrelevanter Daten gewartet werden; unter Umständen kann ein streng limitiertes Clean Team aber auch hier schon vorbereitende Maßnahmen in die Wege leiten. Das Back-Office, einschließlich die IT-Systeme hingegen sind weniger wettbewerbsrelevant und die entsprechende Planung (nicht Umsetzung!) ist grundsätzlich durch Austausch der erforderlichen Informationen möglich, ggf. erneut begleitet von genauen Prozessprotokollen und Verschwiegenheitspflichten der betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Clean Team-Programms. Hier ist außerdem sicherzustellen, dass im Rahmen dieses zulässigen Austausches nicht doch – unbeabsichtigt – strategische oder operative Daten ausgetauscht werden (sog. Spill-over Effekt).  

Insgesamt bestehen eine Reihe von kartellrechtlichen Vorgaben, die im Rahmen eines Unternehmenskaufes einzuhalten sind. Nur ein strukturierter und maßgeschneiderter Prozess kann sicherstellen, dass die Grenzen hierbei richtig ausgelotet werden.

 

[1]         Im Recht der Europäischen Union also in Artikel 101 Abs. 1 AEUV, in Deutschland in § 1 GWB.

[2]         Im Recht der Europäischen Union ist das Vollzugsverbot in Art. 7 FKVO geregelt; in Deutschland in § 41 GWB. Das französische Recht hat ähnliche Vorschriften.