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Due Diligence und Integrationsplanung – welche Informationen dürfen bei einem Unternehmenskauf nicht ohne Weiteres fließen?

04 April 2018

Die Kartellbehörden weltweit lenken ihr Augenmerk mehr und mehr auf den Informationsaustausch zwischen Käufer und Target vor dem Closing einer geplanten Transaktion. Letztes Jahr verhängte die französische Wettbewerbsbehörde in diesem Zusammenhang eine spektakuläre Geldbuße in Höhe von EUR 80 Mio. unter anderem für gegen Kartellrecht verstoßenden Informationsaustausch während der Due Diligence bzw. der Integrationsplanung vor Closing.

Leider sind von den europäischen Wettbewerbsbehörden nur wenige Leitlinien zu diesem Thema verfügbar. Man orientiert sich allgemein an den in den USA entwickelten Standards.  Im März 2018 nun eine der beiden großen US-Kartellbehörden (die Federal Trade Commission – „FTC“) in ihrem Blog eine kurze Zusammenfassung gepostet mit Angaben, wie man die kartellrechtlichen Risiken in den Griff bekommen kann (siehe hier).

In dem Blogbeitrag erkennt die FTC ausdrücklich an, dass die Beteiligten an einer Fusion, einem Unternehmenskauf oder der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens ein legitimes Interesse haben detaillierte Informationen über das Geschäft der anderen Partei zu erhalten, um die Transaktion zu verhandeln und durchzuführen.

Die FTC betont, dass es angesichts der möglichen Kartellrechtsverstöße bei einem Austausch von zu vielen Informationen vor dem Closing wichtig ist, einen konkreten Plan zu haben, wie der Informationsfluss überwacht und unter Kontrolle gehalten werden kann. Es ist also entscheidend, dass die beteiligten Unternehmen – insbesondere wenn sie aktuelle oder potenzielle Wettbewerber sind - sich die Risiken bewusst machen und angemessene Abläufe installieren, um kartellrechtswidrige Informationsflüsse auszuschließen.

Hierzu gehört bei wettbewerblich sehr sensiblen Informationen (wie insbesondere etwa gegenwärtige und zukünftige Preise, strategische Pläne, Kosten, kunden-spezifische Informationen etc.), dass diese ggf. nur über unabhängige Berater (wie etwa die BDO) oder über speziell eingerichtete „Clean Teams“ geteilt werden dürfen. In solchen Clean Teams können auf Seiten des Käufers Personen Mitglied werden, die aufgrund ihrer Funktionen im Käuferunternehmen die erhaltenen Informationen nicht in kartellrechtswidriger Weise nutzen können (also Personen, die nicht im Einkauf, Verkauf oder in Bereichen tätig, in denen strategische Entscheidungen gefällt werden).

Für die die Information preisgebende Partei empfiehlt die FTC insbesondere:

  • Grundsätzlich sollen so wenig Informationen überlassen werden wie nötig, um die Zwecke der Due Diligence Prüfung zu erreichen.
    • Überlassene Informationen sollten zum Beispiel eng zugeschnitten sein und in angemessenem Bezug stehen zu konkreten Due Diligence oder integrationsplanerischen Fragestellungen.
    • Früh im Verkaufsprozess (wenn zum Beispiel noch mehrere potentielle Käufer bieten) sollten weniger Informationen überlassen werden als später im Prozess.
    • Clean Team Vereinbarungen limitieren den Zugang zu sensitiven Informationen im Datenraum.
  • Kundendaten können geschwärzt oder aggregiert werden, um ihnen die kartellrechtliche Schärfe zu nehmen. Die FTC merkt an, dass je mehr wettbewerblich sensitive Informationen überlassen werden, umso höhere Schutzmaßnahmen erforderlich sind.
  • Es sollte sichergestellt werden, dass überlassene Dokumente etc. am Ende des Due Diligence zerstört werden, wenn die Transaktion nicht durchgeführt wird.

Für die Informationen erhaltende Partei empfiehlt die FTC insbesondere:

  • Personen aus dem Käuferunternehmen, die wettbewerblich sensible Informationen erhalten, müssen (kartellrechtlich) geschult und auf die Einhaltung der Regeln zum Umgang mit den erhaltenen Informationen verpflichtet werden.
  • Für der Austausch wettbewerblich sensibler Informationen sollen Clean Teams oder außenstehende Berater eingeschaltet werden.
  • Außenstehende Berater sollten die Clean Team Mitglieder hinsichtlich ihrer Funktionen im Unternehmen und in Bezug auf das Verständnis zum Umgang mit wettbewerblichen sensiblen Informationen überprüfen.
  • Soweit das Clean Team oder die Berater einen zusammenfassenden Bericht an die über den Unternehmenskauf entscheidenden Personen verfassen müssen, sollte der Bericht wettbewerblich sensible Informationen schwärzen, aggregieren etc. und der Bericht sollte vor der Weitergabe durch einen Kartellrechtsanwalt freigegeben werden.

Jede Transaktion ist anders; insbesondere ist jeder Markt anders und deshalb ist die Frage, was genau eine „wettbewerblich sensible“ Information ist, stets neu zu überdenken, so dass die erforderlichen Abläufe für jede Transaktion spezifisch zugeschnitten sein sollten. Der Blogbeitrag der FTC mit der Beschreibung der grundsätzlichen Anforderungen ist hierfür ein willkommener Leitfaden.