Q&As zum Referentenentwurf des Hinweisgeberschutzgesetzes („HinSchG“)

Ein Hinweisgebersystem bezeichnet ein System zur Entgegennahme von Hinweisen auf Rechts- oder Regelverstöße. Sobald die Meldung eines internen oder externen Hinweisgebers (engl. Whistleblower) über ein regelwidriges Verhalten in einem Unternehmen oder einer Behörde eingeht, liegt „Whistleblowing“ vor.

Die Richtlinie (EU) 2019/1937 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden („EU-Whistleblowing-Richtlinie") beinhaltet die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die EU-Whistleblowing-Richtlinie bis zum 17. Dezember 2021, in nationales Recht umzusetzen.

Nach der EU-Whistleblowing-Richtlinie gilt die Pflicht, ein Hinweisgebersystem einzurichten für

• Unternehmen ab einer Größe von 250 Mitarbeitern
• Behörden ab 50 Mitarbeitern und
• Gemeinden ab 10.000 Einwohnern.

Spätestens ab dem 17. Dezember 2023 soll die Verpflichtung, ein  Hinweisgebersystem zu unterhalten, auch für juristische Personen mit 50 bis 249 Arbeitnehmern gelten.

Diese Umsetzungsfrist wurde vom nationalen Gesetzgeber in Deutschland versäumt.

Viele Bestimmungen der EU-Whistleblowing-Richtlinie sind inhaltlich unbedingt und hinreichend genau formuliert. Es ist somit nach herrschender Meinung davon auszugehen, dass die vorgenannten Bestimmungen der EU-Whistleblowing-Richtlinie für Kommunen und öffentliche Unternehmen sowie juristische Personen des Privatrechts, die im Eigentum oder unter der Kontrolle der öffentlichen Hand stehen, eine unmittelbare Wirkung entfalten. Vor diesem Hintergrund besteht eine Verpflichtung zur Einrichtung und Vorhaltung eines Hinweisgebersystems für die öffentliche Hand bereits jetzt.

Für private Unternehmen kann es dagegen zurzeit lediglich mittelbare (Aus-)Wirkungen der EU-Whistleblowing-Richtlinie geben: Danach sind die nationalen Gerichte dazu verpflichtet, eine richtlinienkonforme Auslegung vorzunehmen. Hierbei ist insbesondere an Abwehrrechte und Ansprüche im Verhältnis Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu denken. Auch privaten Unternehmen ist daher bereits jetzt die Einrichtung eines Hinweisgebersystems zu empfehlen.

Hinweis: 

Aufgrund

• des Koalitionsvertrages, welcher auf Seite 111 die Umsetzung der EU-Whistleblowing-Richtlinie aufgreift,
• der Äußerung des neuen Bundesjustizministers Buschmann über eine schnelle Umsetzung der EU-Whistleblowing-Richtlinie und
• des bereits eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens der EU-Kommission

ist kurzfristig mit einer Umsetzung der EU-Whistleblowing-Richtline zu rechnen.

Die Verpflichtung, ein Hinweisgebersystem zu implementieren, gilt für Beschäftigungsgeber und Dienststellen.

„Beschäftigungsgeber“ im Sinne des Hinweisgeberschutzgesetzes sind, sofern mindestens eine Person bei ihnen beschäftigt ist,

1. natürliche und juristische Personen des Privatrechts,
2. rechtsfähige Personengesellschaften und
3. sonstige rechtsfähige Personenvereinigungen.

„Dienststellen“ im Sinne des Hinweisgeberschutzgesetzes sind die einzelnen Behörden, Verwaltungsstellen und Betriebe der Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie die Gerichte.

Beschäftigte sind neben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auch diejenigen, die zu ihrer Berufsbildung beschäftigt sind, Beamtinnen und Beamte, Tarifbeschäftige, Richterinnen und Richter, Soldatinnen und Soldaten sowie Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten.

Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung Es ist also auf die Zahl der in der Regel von dem Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen. Eine auf einen bestimmten Stichtag abgestellte Betrachtung soll dabei nicht erfolgen.

Das Hinweisgeberschutzgesetz beantwortet nicht ausdrücklich die Frage, ob Gesellschaften mit weniger als 50 Mitarbeitern, die konzernzugehörig sind, als Beschäftigungsgeber unter 50 Mitarbeiter gelten oder wegen ihrer Konzernzugehörigkeit als Beschäftigungsgeber über 50 Mitarbeiter gelten. Aus Gründen der Rechtssicherheit empfehlen wir jedoch die Anwendung des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs und damit eine Zusammenrechnung aller Mitarbeiter eines Konzerns im Hinblick auf die Entscheidung, ob das Hinweisgeberschutzgesetz anwendbar und damit ein Hinweisgebersystem erforderlich ist oder nicht.

Eine interne interne Meldestelle kann mit einer beim Beschäftigungsgeber oder bei der Dienststelle beschäftigten Person, einer internen Organisationseinheit oder einem Dritten besetzt werden.

Mehrere Beschäftigungsgeber mit in der Regel 50 bis 249 Beschäftigten können dafür eine gemeinsame Stelle (ein gemeinsames Hinweisgebersystem) betreiben oder einen Dritten beauftragen, eine gemeinsame Stelle für sie zu betreiben.

Es gibt dabei keine Vorgaben dazu, welche Personen oder Organisationseinheiten am besten geeignet sind, um diese Aufgabe aufzuführen. Dies hängt von der jeweiligen Organisationsstruktur, der Größe und der Art der ausgeübten Tätigkeiten ab.

Folgende Voraussetzungen müssen jedoch bei der internen Meldestelle vorliegen:

• Unabhängigkeit
• Ausschluss möglicher Interessenkonflikte mit anderen Aufgaben
• Regelmäßige Schulungen der mit den Aufgaben einer internen Meldestelle beauftragten Personen

Es können auch externe Dritte mit der Einrichtung und dem Betreiben des internen Hinweisgebersystems beauftragt werden. Insbesondere die Beauftragung externer Anwälte als Ombudspersonen ist weiterhin möglich, die die zusätzliche Aufgabe des Betreibens einer internen Meldestelle übernehmen können.

Wegen der Sensibilität der vermittelten Informationen ist eine externe Besetzung der Hinweisgeberstelle mit einem Rechtsanwalt zu empfehlen, der kraft Berufsrechts zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.

So werden auch potentielle Interessenkonflikte vermieden, die bei einer internen Lösung entstehen können. 

Darüber hinaus kann ein Rechtsanwalt eine erste Einschätzung der ihm mitgeteilten Informationen vornehmen sowie eine Empfehlung hinsichtlich der weiteren Vorgehensweise geben.

Das interne Hinweisgebersystem muss zumindest den eigenen Beschäftigten offenstehen.

Darüber hinaus können die zur Einrichtung verpflichteten Stellen selbst entscheiden, ob das interne Hinweisgebersystem auch außenstehenden Personen, die im beruflichen Kontakt zu der Stelle stehen und dort einen Verstoß beobachten, offenstehen soll.

Dies ist zur Zeit noch ein politischer Streitpunkt. Nach der EU-Richtlinie können Verstöße gegen das Unionsrecht gemeldet werden.

Die Richtlinie lässt jedoch die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt, den Schutz nach nationalem Recht in Bezug auf Bereiche oder Rechtsakte auszudehnen, die nicht unter die EU-Richtlinie fallen.

Der Referentenentwurf des Hinweisgeberschutzgesetzes sieht vor, dass auch Verstöße gegen deutsches Recht, insbes. alle Verstöße, die eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit darstellen, gemeldet werden können.

Diese Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs auf nationales Recht ist unseres Erachtens – und so beurteilt es auch das BMJV - zur Erreichung eines effektiven Hinweisgeberschutzsystems notwendig:

Nur so können eklatante Schutzlücken und rechtliche Unwägbarkeiten vermieden werden.

Sonst müsste ein Hinweisgeber vor der Meldung eines Hinweises ggf. noch einen Anwalt kontaktieren, um zu wissen, ob es sich um einen Verstoß gegen europäisches oder gegen deutsches Recht handelt.

Interne Hinweisgebersysteme müssen Meldungen in mündlicher oder in Textform ermöglichen.

Auf Ersuchen der hinweisgebenden Person (Hinweisgeber, Whistleblower) ist für eine mündliche Meldung innerhalb einer angemessenen Zeit eine persönliche Zusammenkunft mit den für die Entgegennahme einer Meldung zuständigen Personen der internen Meldestelle zu ermöglichen.

Eine Pflicht der externen Meldestellen zur Bearbeitung anonymer Hinweise besteht nach dem Hinweisgeberschutzgesetz nicht.

Auch wenn das Hinweisgeberschutzgesetzeine Verpflichtung zur Bearbeitung anonymer Hinweise für interne Hinweisgeberstellen nicht ausdrücklich vorsieht, wird dies dringend empfohlen.

Die Schutzbestimmungen sollen jedenfalls auch für anonyme Hinweisgeber gelten, deren Identität später bekannt wird.

Dem Hinweisgeber muss innerhalb von maximal 7 Tagen eine Bestätigung über den Eingang seiner Meldung an das interne Hinweisgebersystem zukommen.

Der Hinweisgeber ist über geplante sowie bereits ergriffene Folgemaßnahmen im Zusammenhang mit seiner Meldung an das interne Hinweisgebersystem sowie über die Gründe für diese innerhalb von maximal drei Monaten nach Eingang der Meldung zu informieren.

Personen, die beabsichtigen, Informationen über einen Verstoß zu melden, können frei wählen, ob sie sich an eine interne Meldestelle oder eine externe Meldestelle wenden.

Wenn einem intern gemeldeten Verstoß nicht abgeholfen wurde, bleibt es der hinweisgebenden Person (Hinweisgeber, Whistleblower) unbenommen, sich anschließend an eine externe Meldestelle zu wenden.

Ausnahmsweise können Informationen über Verstöße auch der Öffentlichkeit bekannt gemacht werden, wenn

1. zunächst eine externe Meldung erstattet wurde und hierauf innerhalb von drei Monaten keine Rückmeldung über das Ergreifen geeigneter Folgemaßnahmen erfolgt ist oder
2. die Hinweisgeber hinreichenden Grund zu der Annahme hatten, dass
   • der Verstoß eine unmittelbare oder offenkundige Gefährdung des öffentlichen Interesses darstellen kann,
   • im Fall einer externen Meldung Repressalien zu befürchten sind oder
   • aufgrund der besonderen Umstände des Falles die Aussichten gering sind, dass die externe Meldestelle wirksame Folgemaßnahmen einleiten wird.

Die Schutzbestimmungen gelten für natürliche Personen, die entweder über interne oder externe Meldestellen Informationen über Verstöße melden oder diese nach den Voraussetzungen dieses Gesetzes offenlegen.

Davon umfasst sind alle Personen, die potentiell Kenntnis von einem Verstoß im beruflichen Umfeld erlangt haben können. Neben Arbeitnehmern fallen darunter auch weitere Personengruppen wie beispielsweise Selbständige, Freiwillige und Organmitglieder von Gesellschaften.

Darüber hinaus werden auch natürliche Personen geschützt, die Gegenstand einer Meldung sind, sowie sonstige Personen, die von einer Meldung betroffen sind.

Die Hinweisgeber, die einen Hinweis an das Hinweisgebersystem übermitteln, werden geschützt, sofern

1. diese intern oder extern Meldung erstattet haben oder an die Öffentlichkeit gegangen sind
2. die Informationen zutreffend sind oder die hinweisgebende Person zum Zeitpunkt der Meldung oder Offenlegung hinreichenden Grund zu der Annahme hatte, dass die von ihr gemeldeten oder öffentlich gemachten Informationen der Wahrheit entsprachen, und
3. die Informationen Verstöße betreffen, die in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallen

Es soll auch die hinweisgebende Person geschützt werden, der bei der Bewertung des Sachverhalts Fehler unterlaufen sind und die in gutem Glauben ungenaue oder unzutreffende Informationen gemeldet hat.

Nicht geschützt werden hingegen Personen, die missbräuchlich oder böswillig falsche Informationen an das Hinweisgebersystem melden.

Gegen hinweisgebende Personen (Hinweisgeber, Whistleblower) gerichtete Repressalien sind verboten. Das gilt auch für die Androhung und den Versuch, Repressalien auszuüben.

Als „Repressalie“ werden alle Benachteiligungen bezeichnet, die Folge einer Meldung oder Offenlegung sind. Solche benachteiligenden Handlungen oder Unterlassungen können beispielsweise die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, die vorzeitige Beendigung eines Werk- oder freien Dienstvertrages, die Verweigerung der Teilnahme an Weiterbildungsmaßnahmen, eine Abmahnung im Arbeitsverhältnis, Disziplinarmaßnahmen, Schädigung (einschließlich Rufschädigung) oder das Herbeiführen finanzieller Verluste sein.

Es gilt hier eine Beweislastumkehr zugunsten der hinweisgebenden Person in Verfahren vor Gerichten oder Behörden, die sich auf eine von der hinweisgebenden Person erlittene Benachteiligung beziehen. Wenn die hinweisgebende Person geltend macht, diese Benachteiligung infolge ihrer Meldung oder Offenlegung erlitten zu haben, wird dies grundsätzlich vermutet. Dann obliegt es der Person, die die benachteiligende Maßnahme ergriffen hat, zu beweisen, dass diese Maßnahme auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte oder dass sie nicht auf der Meldung oder Offenlegung beruht.

Die Meldestellen haben die Vertraulichkeit der Identität der folgenden Personen zu wahren:

1. der hinweisgebenden Person (Hinweisgeber, Whistleblower),
2. der Personen, die Gegenstand einer Meldung sind, und
3. der sonstigen in der Meldung genannten Personen.

Die Identität darf ausschließlich den Personen, die für die Entgegennahme von Meldungen oder für das Ergreifen von Folgemaßnahmen zuständig sind, bekannt werden.

Sanktioniert wird

• wer eine Meldung oder die auf eine Meldung folgende Kommunikation zwischen der hinweisgebenden Person und der Meldestelle vorsätzlich behindert (umfasst sind damit vor allem einschüchternde Maßnahmen gegenüber der hinweisgebenden Person);
• wer eine Repressalie ergreift oder androht
• wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen das Vertraulichkeitsgebot verstößt.
  
  Auch der Versuch, eine Meldung zu verhindern oder Repressalien zu ergreifen, wird geahndet.
  
  Der Bußgeldrahmen beträgt
  • bei der Verhinderung von Meldungen sowie beim Ergreifen von Repressalien bis zu EUR 100.000,-,
  • für Verstöße gegen die Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit bis zu EUR 20.000,-