Mit Urteil vom 15. Januar 2026 konkretisiert der Europäische Gerichtshof („EuGH“) das sog. Tätigkeits- bzw. Wesentlichkeitskriterium bei Inhouse-Vergaben. Öffentliche Auftraggeber müssen künftig auch die Aktivitäten von Tochtergesellschaften in den Blick nehmen — mit potenziell erheblichen Folgen für die Inhouse-Fähigkeit kommunaler Unternehmensstrukturen.
Inhouse-Vergaben ermöglichen es Kommunen, Aufträge ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens an eigene Dienststellen, insbesondere eigene oder gemeinsam kontrollierte Gesellschaften zu vergeben. Voraussetzung ist unter anderem das sog. Tätigkeits- bzw. Wesentlichkeitskriterium: Das beauftragte Unternehmen muss mehr als 80 % seiner Tätigkeit für die kontrollierenden Kommunen oder für andere, von diesen kontrollierten Einrichtungen erbringen (Art. 12 Abs. 1 RL 2014/24/EU; § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Zur Bestimmung des prozentualen Anteils wird der durchschnittliche Gesamtumsatz oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert herangezogen.
Mit Urteil vom 15. Januar 2026 (Rs. C-692/23) hat der EuGH dieses Kriterium nun weiter präzisiert. Der Hintergrund der Entscheidung liegt in einem niederländischen Fall zur kommunalen Abfallentsorgung. Mehrere Gemeinden hatten die Leistung ohne Ausschreibung an ein gemeinsam kontrolliertes Unternehmen vergeben. Dieses bediente sich wiederum an Tochtergesellschaften, die teilweise am freien Markt tätig waren. Nach Auffassung des Gerichts genügt es nicht, ausschließlich auf den Umsatz der unmittelbar beauftragten Gesellschaft abzustellen, wenn diese Teil eines Konzerns ist. Vielmehr sind bei der Prüfung des Tätigkeitskriteriums auch die Aktivitäten ihrer Tochtergesellschaften einzubeziehen. Marktaktivitäten innerhalb des Konzerns dürfen damit bei der Prüfung des 80-%-Kriteriums nicht unberücksichtigt bleiben. Maßgeblich ist die konsolidierte Betrachtung der wirtschaftlichen Tätigkeit der gesamten Unternehmensgruppe.
Die Entscheidung dürfte insbesondere für kommunale Unternehmensgruppen — etwa Stadtwerke und sonstige Holding-Strukturen — erhebliche praktische Bedeutung haben. Diese sind häufig diversifiziert aufgestellt und verfügen über Tochtergesellschaften, die neben der kommunalen Daseinsvorsorge auch am Wettbewerb teilnehmen. Entsprechende Umsätze können künftig dazu führen, dass die 80-%-Schwelle unterschritten wird und eine Inhouse-Vergabe ausscheidet.
Nationale Vergabenachprüfungsinstanzen vertraten in der Vergangenheit die Auffassung, dass es für eine pauschale Zurechnung von Umsätzen aus Gruppengesellschaften als Fremdgeschäft keine Rechtsgrundlage gebe (z.B. OLG Düsseldorf, Az. VIl-Verg 23/16). In einem Sonderfall hatte allein das OLG Celle entschieden, dass auch Umsätze von 100%-igen Tochtergesellschaften zu berücksichtigen sind, wenn für Mutter und Tochter ein gemeinsamer konsolidierter Abschluss vorliegt, der Geschäftsbericht die Ertragslage beider Gesellschaften zusammenfasst sowie gruppeninterne Vorgänge eliminiert werden und die Tochter nur mit personeller und sachlicher Ausstattung der Mutter arbeitsfähig ist (siehe OLG Celle, Az. 13 Verg 8/09).
Viele bestehende kommunale Konzernstrukturen begegneten einer Zurechnungsgefahr bisher dadurch, dass organisatorisch eigenständige Unternehmen gegründet wurden, von denen einzelne ausschließlich für die öffentlichen Anteilseigner und andere ausschließlich auf dem freien Markt tätig sind. Indem die jeweiligen Unternehmen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht getrennt voneinander agierten - insbesondere keine gegenseitigen personellen, sachlichen oder finanziellen Hilfeleistungen erfolgten — konnte die Inhouse-Fähigkeit (namentlich das Wesentlichkeitskriterium“) der „kommunal“ ausgerichteten Unternehmen erhalten bleiben.
Öffentliche Auftraggeber sollten bestehende Inhouse-Strukturen und insbesondere die Umsatzstruktur konzernverbundener Gesellschaften überprüfen. Künftig kann eine konsolidierte Betrachtung der Tätigkeiten innerhalb des Konzerns erforderlich werden, um die Einhaltung des Wesentlichkeitskriteriums belastbar nachzuweisen. Andernfalls besteht das Risiko, dass vermeintliche Inhouse-Vergaben vergaberechtswidrig und damit vor den Vergabenachprüfungsinstanzen angreifbar sind bzw. bestehende Verträge zu beenden sind und eine europaweite Ausschreibung erforderlich wird.
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