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Aktuelles:

Finanzielle Beteiligung der Kommunen am Ausbau der Windenergieanlagen an Land und PV-Freiflächenanlagen (§ 6 EEG)

04. Januar 2022

Dr. Sandra Flemming, Rechtsanwältin |
Dr. Christian Hampel, Partner, Rechtsanwalt |
Dr. Mirko Sauer, Rechtsanwalt |
Sonja Hannöver, BDO Oldenburg GmbH & Co. KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft |

Für das Gelingen der Energiewende ist nach wie vor ein massiver Zubau erneuerbarer Energien erforderlich. Dies gilt nicht nur für die Offshore-Windkraft. Auch der Ausbau von Windenergieanlagen an Land oder PV-Freiflächenanlagen ist notwendig. Um diesen Ausbau zügig voranzutreiben, ist die Akzeptanz in den betroffenen Kommunen und der Bürger vor Ort unerlässlich. Dies gilt besonders in der Projektfrühphasen der Flächensicherung. Von einigen Bundesländern wurden in der Vergangenheit bereits verschiedene Maßnahmen zur örtlichen Akzeptanzsteigerung ergriffen. Im Jahr 2021 ist auch der Bundesgesetzgeber in diesem Bereich aktiv geworden. Wie schon im Koalitionsvertrag der letzten Bundesregierung (2018) angekündigt, wurden Regelungen geschaffen, die für eine stärkere Beteiligung der betroffenen Standortgemeinden an der Wertschöpfung der EE-Anlagen sorgen sollen. Umgesetzt wurde dies zum einen mit der Neuregelung zur Gewerbesteuerzerlegung (§ 29 Abs. 1 GewStG), die im Vergleich zur bisherigen Rechtslage eine deutliche Besserstellung der Standortkommunen bewirkt. Daneben wurde mit § 6 EEG eine Regelung geschaffen, nach der bestimmte Anlagenbetreiber oder Projektierer den betroffenen Kommunen eine finanzielle Beteiligung am EE-Ausbau zusagen und gewähren dürfen. Im Koalitionsvertrag der neuen Bundesregierung (2021) wird angekündigt, dass man dafür sorgen wolle, dass Kommunen von Windenergieanlagen und größeren Freiflächen-Solaranlagen finanziell angemessenen profitieren können. Ob die zu weiteren Anpassungen der gegenwärtigen Rechtslage führt, bleibt abzuwarten.

Was regelt § 6 EEG?

Die Vorschrift ist auf den Zubau von Windenergieanlagen an Land und PV-Freiflächenanlagen beschränkt. Es werden einige Grundbedingungen und Voraussetzungen geregelt, unter denen das Angebot, die Vereinbarung und Gewährung einer finanziellen Beteiligung bestimmter Kommunen strafrechtlich unbedenklich sein soll. Den Anlagenbetreibern ist es freigestellt, von diesem Instrument Gebrauch zu machen. Eine Pflicht zur finanziellen Beteiligung wird nicht geregelt. Soweit sich die Anlagenbetreiber gleichwohl dazu vertraglich verpflichten, darf damit keine Gegenleistung der Kommune verbunden werden. Eine bestimmte Vorgabe an die Mittelverwendung (Zweckbindung) soll auch nicht vorgesehen werden. Werden andere Verträge (z.B. über die Nutzung von gemeindlichen Flächen oder öffentlicher Verkehrswege) geschlossen, sollte daher sorgfältig darauf geachtet werden, die Vertragsverhandlungen nicht mit der finanziellen Beteiligung nach § 6 EEG zu verbinden.

Die Vorschrift ist an Betreiber oder Projektierer von Windenergieanlagen an Land mit einer installierten Leistung von mehr als 750 kW gerichtet und steht unter der Bedingung, dass für diese Anlagen eine finanzielle Förderung nach dem EEG oder einer auf Grund des EEG erlassenen Rechtsverordnung in Anspruch genommen wird. Für Anlagen in der sonstigen (ungeförderten) Direktvermarktung ist die Möglichkeit der finanziellen Beteiligung der Kommunen nicht vorgesehen. Dies dürfte auch dann gelten, wenn die Anlagenbetreiber später, also während der Vertragslaufzeit in die sonstige Direktvermarktung wechseln. Ist dies der Fall, endet die Berechtigung zur Gewährung einer finanziellen Beteiligung nach § 6 EEG. Abgesehen davon, dass damit auch die ausdrückliche strafrechtliche Legitimierung nach § 6 Abs. 4 Satz 2 EEG entfiele, kann der Anlagenbetreiber, der auf eine finanzielle Förderung verzichtet, für etwaige Zuwendungen an die Kommune auch keine Erstattung von seinem Anschlussnetzbetreiber (mehr) verlangen. Derzeit noch nicht geklärt ist die Frage, ob Zuwendungen auch für solche Strommengen gewährt werden sollen, für die eine finanzielle Förderung zeitweilig ausbleibt (z.B. bei negativen Börsenpreisen oder Meldepflichtverstößen der Anlagenbetreiber).

In zeitlicher Hinsicht ist die Norm auf Windenergieanlagen anwendbar, die an einer Ausschreibung teilgenommen und nach dem 31.12.2020 einen Zuschlag erhalten haben oder die im Fall von Pilotanlagen nach dem 31.12.2020 in Betrieb genommen worden sind. Berechtigt zur Vereinbarung und Entgegennahme von finanziellen Zuwendungen sind diejenigen Gemeinden, deren Gemeindegebiet sich zumindest teilweise innerhalb eines Umkreises von 2.500 Metern um die Turmmitte der Windenergieanlage befindet. Sollten sich in diesem Umkreis (auch) gemeindefreie Gebiete befinden, gilt der zuständige Landkreis als betroffen und darf entsprechende Zuwendungen vereinbaren und entgegennehmen. Der Gesamtbetrag, der allen betroffenen Gemeinden (Landkreisen) insgesamt zugewandt werden darf, ist je Windenergieanlage auf 0,2 ct/kWh für die tatsächlich eingespeiste Strommenge und für die fiktive Strommenge nach Nummer 7.2 der Anlage 2 des EEG begrenzt. Sind mehrere Gemeinden oder Landkreise betroffen, ist der Gesamtbetrag nach den Flächenanteilen der Kommunen am Umkreis aufzuteilen. Verzichtet eine Gemeinde auf eine finanzielle Beteiligung, führt dies bei den übrigen Gemeinden nicht zu einem Anteilsanwuchs. Es ist auch vor dem Hintergrund der Minimierung strafrechtlicher Risiken anzuraten, jeder betroffenen Gemeinde (Landkreis) solche Zuwendungen anzubieten.

Die Vereinbarungen über die Gewährung von Zuwendungen bedarf lediglich der Schriftform; anders als ein gewöhnliches Schenkungsversprechen, das notariell beurkundet werden müsste. Um möglichst frühzeitig für eine örtliche Akzeptanzsteigerungen sorgen zu können, wird ausdrücklich geregelt, dass diese Vereinbarungen auch schon vor der Genehmigung der Windenergieanlage nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz geschlossen werden dürfen. Die Europäische Kommission hat ihre beihilfenrechtliche Genehmigung bereits erteilt und damit für die Betreiber oder Projektierer der genannten Windenergieanlagen den Weg eröffnet, vom Instrument der finanziellen Beteiligung betroffener Kommunen Gebrauch zu machen.

Die Betreiber oder Projektierer von PV-Freiflächenanlagen können nunmehr ebenfalls den Kommunen eine finanzielle Beteiligung zusagen. Die EU-Kommission hat die im Rahmen der EnWG Novelle 2021 vorgenommene Ausweitung der Zuwendungsmöglichkeiten auf Freiflächenanlagen am 9. Dezember 2021 beihilfenrechtlich genehmigt. Im Vergleich zur finanziellen Beteiligung an Windenergieanlagen ergeben sich aber einige Besonderheiten. So findet bei PV-Freiflächenanlagen keine Beschränkung auf eine bestimmte Anlagengröße (Leistungshöhe). Ob für die konkrete Freiflächenanlage eine EEG-Förderung in Anspruch genommen wird, ist ebenfalls irrelevant. Projektierer oder Betreiber von PV-Freiflächenanlagen dürfen den Kommunen finanzielle Zuwendungen damit auch dann versprechen und gewähren, wenn sich die Anlage in der sonstigen Direktvermarktung befinden und z.B. über PPA`s finanziert wird. Der Kreis der betroffenen und damit zuwendungsberechtigten Kommunen ist naturgemäß auch enger gezogen und auf die Standortgemeinden begrenzt worden. Befindet sich die Freiflächenanlage auf einem gemeindefreien Gebiet, gilt der zuständige Landkreis als betroffen. Der Gesamtbetrag, der allen betroffenen Gemeinden (Landkreisen) insgesamt angeboten und zugewandt werden darf, ist auch hier auf 0,2 ct/kWh begrenzt. Im Unterschied zu den Windenergieanlagen betrifft dies aber nur die tatsächlich eingespeiste Strommenge. Soweit sich die Freiflächenanlage überhaupt auf mehreren Gemeindegebieten und gemeindefreien Gebieten befinden sollte, bemisst sich der anteilige Höchstbetrag je Gemeinde (bzw. Landkreis) anhand der Flächenanteile der betroffenen Kommunen an der Gesamtfläche der Anlage. Zuwendungsvereinbarungen bedürfen auch hier der Schriftform. Sie dürfen allerdings erst nach dem Beschluss des Bebauungsplans für die Fläche zur Errichtung der Freiflächenanlage geschlossen werden. Aber auch bei vorvertraglichen Absichtserklärungen ist hier besondere Vorsicht geboten.

Vertragliche Ausgestaltung

Über die Details der finanziellen Beteiligung wird eine vertragliche Vereinbarung geschlossen. Sinnvoll erscheint es, dies mit jeder betroffenen Kommune separat vorzunehmen. Regelungsbedürftig sind insbesondere die Fragen der Vertragslaufzeit, Kündigungsmöglichkeiten, die konkrete Höhe der Zuwendung, die Bestimmung der relevanten Strommenge, Abrechnungs- und Zahlungsmodalitäten, Informationspflichten, Rechtsnachfolgeregelungen, Regelungen zu etwaigen Rückzahlungsansprüchen u.v.m. Von der FA Wind ist zusammen mit dem kommunalen Spitzenverbänden ein Mustervertrag erarbeitet worden, der die finanzielle Beteiligung an Windenergieanlagen näher ausgestaltet. Für PV-Freiflächenanlagen hat der bne (Bundesverband Neue Energiewirtschaft) einen solchen Mustervertrag veröffentlicht, an dessen Ausarbeitung der DStGB, VKU und BDEW mitgewirkt haben. Insgesamt ist es sinnvoll die aktuelle Entwicklung bei der Anwendung des § 6 EEG im Blick zu behalten und demensprechend in Fragen der Vertragsgestaltung auf dem neuesten Stand zu sein.

Verhältnis zu anderen Landesvorschriften und Bürgerbeteiligungen

Für die Projektierer und Betreiber von Windenergieanlagen stellt sich aktuell die Frage, welche Beteiligungsmöglichkeiten sie den örtlich betroffenen Bürgern und Kommunen anbieten sollten. Die finanzielle Beteiligung nach § 6 EEG ist freiwillig. Dies gilt in den meisten Ländern auch für Anteilsbeteiligungen der Bürger. In Mecklenburg-Vorpommern ist mit dem Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz hingegen eine Pflicht zur Offerte von Unternehmensbeteiligungen gegenüber den betroffenen Bürgern und Kommunen geschaffen worden. Man wird hier die Verlautbarungen des zuständigen Landesministeriums zu der Frage, ob und inwieweit die freiwillige finanziellen Beteilung nach § 6 EEG zur Gewährung einer Ausnahme von der landesgesetzlichen Pflicht zur Unternehmensbeteiligung der betroffenen Kommunen führt, zu beobachten haben.

Gerne unterstützen wir Sie bei der Identifizierung und Umsetzung zielführender Optionen zur Bürger- und Kommunalbeteiligung an Wind- und PV-Projekten.